一、起草背景和主要考虑
党的十九届四中全会提出，强化竞争政策基础地位，加强和改进反垄断执法。党的十九大强调，倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用。反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即保护竞争和激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，二者相互协调，但又一定程度上存在冲突：一方面，《反垄断法》保护经营者就其知识产权享有的独占权利，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用反垄断法。另一方面，知识产权也存在权利行使不正当，导致具有反竞争效果等问题。知识产权的行使不能突破反垄断法的边界和底线，经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为应受到反垄断法的规制。当前，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素。把握好反垄断法与知识产权保护制度之间的平衡与协调，既有效保护知识产权，促进创新，又预防和制止滥用知识产权排除、限制竞争的行为，具有十分重要的现实意义。
由于知识产权涉及的竞争问题相对复杂，美国、欧盟、日本等国家和地区反垄断执法机构都针对知识产权领域制定了反垄断指南。我国《反垄断法》第五十五条将经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为纳入管辖范围，为预防和制止滥用知识产权排除、限制竞争提供了法律依据，但该条对此仅作了原则性规定。为更好地规制滥用知识产权排除、限制的行为，有必要制定知识产权领域的反垄断指南，对《反垄断法》相关规定进行细化，为滥用知识产权行为适用《反垄断法》提供指引，提高反垄断执法工作的透明度，增强经营者对市场行为的预期，维护公平竞争的市场环境，提高经济运行效率，保护消费者利益和社会公共利益。
二、起草过程
为进一步完善反垄断法律制度体系，降低执法成本和经营者合规成本，推进科学有效的反垄断监管，根据国务院反垄断委员会工作部署，2015年6月，委员会办公室组织原三家反垄断执法机构，会同知识产权局等成员单位开展指南起草工作。《指南》以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，坚持全面依法治国，坚持服务经济高质量发展，服务高水平对外开放，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益，促进社会主义市场经济健康发展。
在起草过程中，起草单位认真落实科学立法、民主立法、依法立法要求，广泛吸纳地方政府部门、研究机构、企业和行业协会专家，共同参与起草工作。起草单位立足国情，认真研究梳理、充分借鉴了国际组织和主要国家的经验做法，并广泛征求了政府部门、司法机关、研究机构、企业和社会公众等意见，经过多次研讨论证，统筹考虑各方诉求，形成了指南草案。各方面对指南草案的基本框架、体例和主要内容给予了积极评价，普遍认为草案思路清晰、结构合理、文字精练，出台该项指南有利于进一步提高反垄断执法透明度，增加市场主体法律预期，促进相关市场的公平竞争。
2017年2月，委员会办公室就指南草案向委员会成员单位、委员会专家咨询组专家征求意见，并根据回复意见对指南草案进行修改完善。2018年8月，委员会办公室根据国务院机构改革情况对指南草案部分内容作进一步修改完善。2018年11月，《指南》提交委员会全体会议审议。经委员会主任批准，于2019年1月印发。
三、主要特点
《指南》基于《反垄断法》规定，总结中国反垄断执法实践，并吸收借鉴成熟市场经济国家的做法和经验，妥善处理反垄断执法与知识产权保护的关系。主要有以下特点：
（一）体现针对性。《指南》坚持问题导向，充分考虑我国知识产权领域的发展状况和执法实践，适应中国经济发展阶段和水平。同时，梳理分析美国、欧盟、加拿大、日本和韩国等国家（地区）相关指南的主要内容，合理借鉴欧美发达国家成熟做法和经验。
（二）体现指引性。严格以《反垄断法》的基本条款为依据，细化澄清法律的原则性规定，对有关问题作指导，不创设权利义务，同时注重与现行行政法规、部门规章和指导性文件加强衔接，形成整体制度框架。
（三）体现前沿性。知识产权领域反垄断执法是各国反垄断领域研究的重点内容和执法重要关切。《指南》充分总结我国知识产权领域反垄断法治实践经验，吸收借鉴该领域最新研究成果，充分吸纳共识，着力解决执法实践中的迫切问题。
（四）体现平衡性。充分考虑知识产权领域反垄断案件复杂、执法难度大的特点，在规范执法机构自由裁量权的同时，对指南的条文避免过于具体化，部分问题待积累更多执法经验再作规定，做到原则性和灵活性的统一。
四、重点内容
经营者滥用知识产权排除、限制竞争不是一种单独的垄断行为，在分析时需要体现反垄断法框架体系。为确保知识产权领域反垄断执法与其他领域反垄断执法的一致性，《指南》与《反垄断法》的结构紧密衔接，分为五章，包括总则，可能排除、限制竞争的知识产权协议，涉及知识产权的滥用市场支配地位行为，涉及知识产权的经营者集中，涉及知识产权的其他情形。在每章中，结合行使知识产权行为的表现形式，对类型化行为进行描述，明确判定其合法与违法的分析思路、考量因素，为经营者合规经营提供指引。
（一）总则。
总则强调了反垄断与保护知识产权具有保护竞争和鼓励创新的共同目标，阐明了对滥用知识产权排除、限制竞争行为适用《反垄断法》的总体原则、分析思路、考量因素等共性问题。
一是明确指南的目的和依据。对滥用知识产权行为适用《反垄断法》提供指引，提高反垄断执法工作的透明度。
二是阐述了知识产权领域反垄断规制的分析原则。首先，将知识产权和其他财产权利同等对待。在确认行使知识产权行为是否违反反垄断法时，反垄断执法机构将知识产权与其他财产性权利同等对待，适用统一的标准，既不因为知识产权固有的独占性而对知识产权行使加以特别约束，也不因为法律保护知识产权而对滥用知识产权排除、限制竞争行为网开一面。其次，不因拥有知识产权而当然推定经营者具有市场支配地位，即一般不会仅因为某个企业拥有知识产权就认定其具有市场支配地位。最后，充分考虑知识产权的特点，在具体实践中结合具体案情和特定市场情况进行分析。
三是确立了知识产权领域反垄断规制的一般分析思路。首先，判断可能的行为类型。分析滥用知识产权排除、限制竞争行为的特征和表现形式，判断可能构成的垄断行为。其次，界定相关市场。遵循相关市场界定的基本依据和一般方法，同时强调知识产权作为新型财产权的特殊性。再次，分析行为的竞争影响。根据市场竞争状况，考量行为对市场竞争产生的排除、限制竞争影响。最后，分析行为对创新和效率的积极影响。
四是阐明知识产权领域相关市场界定问题。由于知识产权本身的属性，其在性质上属于技术市场，但也可构成商品市场、开发创新市场。知识产权相关市场界定要考虑哪些交易活动会受到知识产权行为的影响，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场，特殊情况下可能还需要界定相关技术市场。
五是细化评估竞争影响的考量因素。分析行为对市场竞争产生的排除、限制影响，通常先分析相关市场竞争状况，再对具体行为的影响进行分析。指南详细列举了6项市场竞争状况评估的考量因素和7项分析行为竞争影响的考虑因素，为评估竞争影响提供指引。
六是评估行为对创新和效率的影响。认定行为对创新和效率具有积极影响，需要同时满足因果关系、最小损害、不会严重损害竞争和创新、消费者能够分享利益等5个方面的要件。
（二）可能排除、限制竞争的知识产权协议。
本章对涉及知识产权的协议，特别是联合研发、交叉许可等进行了较为详细的阐释。
一是对涉及知识产权的协议的积极影响进行了描述，同时明确如果涉及知识产权的协议产生排除、限制竞争影响，应当适用《反垄断法》第二章规定。
二是对联合研发、交叉许可、排他性回授和独占性回授、不质疑条款、标准制定等内容进行阐述，对可能影响竞争的知识产权协议行为进行了明确界定，详细列举了对这五种涉及知识产权的协议进行竞争分析时可以考虑的因素。
三是列举了经营者许可知识产权可能涉及的其他限制，如限制使用领域、销售或传播渠道、商品数量等，通常情况下这些限制行为具有商业合理性，但也可能对市场竞争产生排除、限制影响，对此类行为进行竞争分析列举了5个考虑因素。
四是为提高执法效率，参考国际惯例及我国执法实践，设立涉及知识产权的协议安全港规则，列举了安全港的标准，明确了经营者达成的涉及知识产权的协议如果符合安全港条件之一的，通常不将该协议认定为垄断协议；如具有竞争关系的经营者市场份额合计不超过20%或者经营者与交易相对人在任一相关市场的份额不超过30%等，增强了经营者对知识产权相关协议的预判。
（三）涉及知识产权的滥用市场支配地位行为。
本章对涉及知识产权的滥用市场支配地位行为进行了阐述。
一是明确了涉及知识产权的滥用市场支配地位行为，应适用《反垄断法》第三章规定。
二是对此类案件的反垄断执法分析思路进行阐释，即界定相关市场，分析行为主体在相关市场是否具有市场支配地位，再根据个案情况对具体行为进行分析。
三是进一步澄清了知识产权与市场支配地位的关系，明确提出经营者拥有知识产权不意味着其必然具有市场支配地位，应当依据《反垄断法》有关规定进行分析，同时结合知识产权的特点，对知识产权相关的市场支配地位认定的其他考虑因素进行了阐述。
四是列举了以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件和涉及知识产权的差别待遇五种行为，对这五种行为的内涵进行了简要分析，并详细列举了这五种行为是否构成滥用市场支配地位排除、限制竞争可以考虑的分析因素。
（四）涉及知识产权的经营者集中。
本章对涉及知识产权的经营者集中的特殊性进行了深入阐述。
一是该章明确涉及知识产权的经营者集中，应当适用《反垄断法》第四章规定。
二是阐明涉及知识产权的经营者集中的特殊性主要体现在构成集中的情形、审查考虑因素和附加限制性条件等方面。
三是明确涉及知识产权的交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，可能构成经营者集中，并列举了是否构成集中可能考虑的3个因素。
四是明确对涉及知识产权的经营者集中进行反垄断审查时，既要考虑《反垄断法》第二十七条规定的因素，也要充分考虑知识产权的特点。
五是明确如果一项涉及知识产权的经营者集中需要附加限制性条件时，既可以附加结构性条件，也可以附加行为性条件，或者附加综合性条件。
同时，本章还明确了涉及知识产权的结构性条件、行为性条件和综合性条件的具体内容，如剥离知识产权或者知识产权所涉业务、保持知识产权相关业务的独立运行、收取合理的许可使用费等，为经营者提出救济方案提供有效参考。
（五）涉及知识产权的其他情形。
本章明确部分涉及知识产权的情形可能构成不同类型的垄断行为，也可能涉及特殊主体，需要根据个案情况分析适用《反垄断法》。
一是阐述了专利联营、标准必要专利涉及的特殊问题和著作权集体管理三种情形，考虑到上述情形在结构上不宜纳入其他章节，统一在本章进行阐述和分析。
二是对专利联营的定义和联营的具体方式进行了说明，阐释了专利联营一般可以降低交易成本，提高许可效率，促进竞争，但同时也提出了分析专利联营是否排除、限制竞争时可以考虑的6个因素，包括经营者市场份额、控制力、可替代技术、限制许可等。
三是详细列举了认定拥有标准必要专利的经营者是否具有市场支配地位可以考虑的4个因素，包括标准的市场价值、应用范围和程度、是否存在具有替代关系的标准或者技术、行业对相关标准的依赖程度等，明确了拥有市场支配地位的标准必要专利权人申请禁令救济迫使被许可人接受其提出的不公平高价许可费或者其他不合理的许可条件，也可能排除限制竞争，并提出了具体分析时可以考虑的5个因素。
四是对著作权集体管理进行了梳理，既肯定了著作权集体管理通常具有积极意义，也指出可能构成滥用知识产权排除、限制竞争，需要反垄断执法机构根据行为特征和表现形式加以认定。
《指南》对经营者滥用知识产权行为适用《反垄断法》提供了明确指引和具体要求，进一步规范了执法程序、提高了反垄断执法的透明度。市场监管总局将严格依据《指南》各项指引，不断加强和改进反垄断执法，营造公平竞争的市场环境，促进建设创新型国家，推动经济高质量发展。
